Tutela Provisória (Urgência e Evidência)

TUTELA PROVISÓRIA

 

No novo CPC:

  • houve unificação dos sistemas tutelas cautelares e tutela antecipada
  • não existem mais as tutelas cautelares nominadas

 

1. CONCEITO DE TUTELA PROVISÓRIA:

 

Tutela provisória não é a definitiva. A tutela provisória será substituída pela definitiva.

 

Não se pode dizer que a tutela provisória é temporária e que a definitiva é eterna. Ex: Juiz condena pai, em sentença, a pagamento de alimentos até filho chegar a 24 anos. Essa tutela é definitiva. Contudo, não é eterna, é temporária.

 

2. DIFERENÇA ENTRE TUTELA DEFINITIVA E TUTELA PROVISÓRIA:

 

A diferença entre as tutelas leva em consideração 2 (dois) aspectos:

  1. Estabilidade da decisão
  2. Grau de cognição (de conhecimento do juiz – o quanto o juiz conheceu da causa)

 

TUTELA DEFINITIVA: É aquela que se baseia em cognição exauriente, fazendo coisa julgada (o juiz tem que conhecer todas as provas até chegar na tutela definitiva; o juiz passou por tudo até chegar na sentença).

 

TUTELA PROVISÓRIA: É aquela que se baseia em cognição sumária (superficial), não fazendo coisa julgada.

 

Uma é o contrário da outra. Tutela definitiva é o contrário de tutela provisória e vice-versa.

 

3. TUTELA SATISFATIVA E TUTELA CAUTELAR:

 

TUTELA SATISFATIVA: é aquela que efetiva um direito.

 

Exemplo: “A” entra com ação de cobrança contra “B”. “A” pede tutela antecipada para que “B” pague a primeira parcela para “A”, porque “A” está passando fome.

 

TUTELA CAUTELAR (não satisfativa): é aquela que cria condições para garantir um futuro direito (ela não satisfaz o direito).

 

Exemplo: “A” é credor de “B”. “B” está vendendo e doando seu patrimônio e vai ficar insolvente. “A” pede ao juiz que os bens de “B” sejam arrestados, para que futuramente haja patrimônio para pagar a dívida que “B” tem com “A”. Essa tutela é cautelar.

 

Quando o CPC/73 foi editado, só previa medidas cautelares (para garantir outro processo). No entanto, isso não satisfazia o autor todas as vezes. Se o cliente precisava fazer uma cirurgia de emergência e o plano não queria cobrir, não dava para propor cautelar, pois não tinha natureza satisfativa. Mesmo assim, os advogados começaram a propor cautelares, porque não existia outro meio de ajudar o cliente. Então, criaram o termo “cautelar satisfativa”, mas isso é um contrassenso (pois cautelar significa “acautelar”, “precaver”, “prevenir”, “garantir”, “resguardar”).

 

Então, em 1994, o legislador criou a tutela antecipada para situações genéricas (art. 273, CPC/73). Ele não criou a tutela antecipada, porque ela já existia antes no Código para situações específicas. A tutela antecipada tem natureza satisfativa.

 

Logo: se quiser satisfazer, usa-se tutela antecipada; se não quiser satisfazer, só garantir, usa-se medida cautelar.

 

Mas, na prática, começou a haver celeuma. O advogado entrava com cautelar e o juiz falava que era tutela antecipada, o advogado entrava com tutela antecipada e o juiz falava que era cautelar. Então, em 2002, o legislador criou a fungibilidade entre tutela antecipada e medida cautelar (art. 273, § 7º, CPC/73).

 

Seja cautelar, seja tutela antecipada, qualquer uma das duas pode ser provisória ou definitiva.

 

4. TIPOS DE TUTELAS PROVISÓRIAS:

 

  • TUTELA DE URGÊNCIA: Tutela fundada na urgência; há perigo, risco de dano
    • Antecipada (satisfativa)
      • Antecedente à Novidade no CPC/15.
      • Incidente – não paga custas
    • Cautelar
      • Antecedente
      • Incidente – não paga custas
    • TUTELA DE EVIDÊNCIA: Tutela fundada na evidência

 

tutela-provisoria

 

Conforme o art. 294 do CPC/15, a tutela provisória pode se fundamentar na urgência ou na evidência.

 

Art. 294.  A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único.  A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

 

Assim, “tutela provisória” é gênero, do qual são espécies: (I) a tutela de urgência e (II) a tutela de evidência.

 

A tutela de urgência pode ter: (i) cautelar (não satisfativa) ou (ii) antecipada (satisfativa).

 

5. TUTELA ANTECEDENTE E TUTELA INCIDENTAL

 

A tutela de urgência, em qualquer das suas espécies (cautelar ou antecipada) pode ser pleiteada em caráter: (1) antecedente ou (2) incidental.

 

TUTELA ANTECEDENTE: É aquela requerida antes do pedido principal, definitivo. É requerida antes do processo (antecedente) (nos termos do art. 303, CPC/15). Sendo o processo de procedimento comum, posso pedir qualquer tutela antecipada (ela não é nominada; pede-se ao juiz o que o cliente precisa, explicando sua situação fática). Ex: No CPC/73, é a cautelar preparatória.

 

TUTELA INCIDENTE: Aquela requerida após o pedido principal, ou seja, no meio do processo, após o protocolo da petição inicial. Ex: No CPC/73, é a cautelar incidental.

 

5.1. CUSTAS

 

Na tutela antecipada de caráter incidental não há pagamento de custas, por motivo óbvio: só se paga taxa judiciária pelo pedido, e este já foi pago quando ajuizada a ação, com a petição inicial.

 

Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas.

 

Na tutela de caráter antecedente, deve-se indicar o valor da causa e pagar as custas do pedido.

 

5.2. EFICÁCIA

 

Segundo o art. 296, caput, CPC/15, a tutela provisória conserva sua eficácia até a tutela definitiva (até a sentença, a decisão final).

 

Art. 296.  A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

 

Ela pode ser modificada ou revogada se:

  1. houver fato novo;
  2. for verificada a não existência do direito substancial afirmado pelo requerente;
  3. for verificado o desaparecimento da situação de perigo acautelada.

 

De acordo com Elpídio Donizetti, fundamentando-se em posição de Ovídio A. Batista da Silva, “a revogação depende de prévio requerimento da parte contrária, não podendo, portanto, ser concedida de ofício”[1].

 

Conforme o parágrafo único do art. 296, a tutela conserva sua eficácia durante o período de suspensão do processo.

 

Parágrafo único.  Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

 

As causas de suspensão do processo estão no art. 313 do CPC/15.

 

5.3. PODER GERAL DE EFETIVAÇÃO (OU PODER GERAL DE CAUTELA)

 

Art. 297.  O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.

 

Antes, o poder geral de cautela só era previsto no Código para as cautelares, agora foi ampliado para todas as tutelas de urgência.

 

Pelo poder geral de cautela o juiz pode determinar todas as medidas que ele considerar necessárias e adequadas para efetivar a tutela provisória.

 

Algumas medidas podem ser as do art. 536 do CPC/15:

 

Art. 536.  No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1oPara atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

(…)

 

Ex: Bar que toca karaokê. Pessoa que mora em cima do bar fica grávida e não pode ficar ouvindo música alta até tarde. Pede tutela provisória e juiz dá. No entanto, o bar não está respeitando. Juiz pode dar multa diária. Ainda não adianta. Então juiz manda concretar a porta do bar.

 

Parágrafo único.  A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.

 

A efetivação da tutela deve observar o cumprimento provisório de sentença.

 

5.4. TUTELA PROVISÓRIA DE OFÍCIO

 

Conforme o art. 797 do CPC/73, pode haver tutela cautelar deferida ex officio pelo juiz.

 

Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.

 

No CPC/15 não cabe mais tutela cautelar de ofício, como cabia no CPC/73, pois esse art. 797 não foi repetido no NCPC.

 

5.5. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DO JUIZ

 

De acordo com o art. 298 do CPC/15, a decisão judicial que trata de tutela provisória (negando, concedendo, modificando ou revogando) deve ser motivada (fundamentada):

 

Art. 298.  Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.

 

No geral, a fundamentação das decisões é regra em qualquer caso, conforme dita o inc. IX do art. 93 da Constituição da República:

 

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

 

Neste sentido, o art. 489 do CPC/15 define que os fundamentos (“em que o juiz analisará as questões de fato e de direito”) são elemento essencial da sentença.

 

O art. 489, § 1º, CPC/15 diz o que é uma decisão não fundamentada:

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

 

5.6. COMPETÊNCIA

 

Para quem será requerida a tutela provisória (cautelar ou a antecipada):

 

Art. 299.  A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

Parágrafo único.  Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.

 

Se a tutela provisória for requerida para juiz posteriormente declarado incompetente, a tutela provisória se mantém ou não? Vai ser anulada a decisão do juiz incompetente? Depende! Dita o art. 64, § 4º do CPC/15 que ela se conserva, até que outra seja proferida pelo juiz competente, conforme o caso:

 

Art. 64.  A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.

(…)

§ 4oSalvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.

 

6. TUTELAS DE URGÊNCIA

 

6.I. REQUISITOS COMUNS

 

Os requisitos comuns à todas as tutelas de urgência (antecipada ou cautelar) são dados pelo art. 300, caput, CPC/15:

 

Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

 

Os requisitos, cumulativos, são os seguintes:

 

tutela-provisoria-2

 

No CPC/73 os requisitos eram:

  • Cautelar: “fumus boni iuris” e “periculum in mora”
  • Tutela antecipada: prova inequívoca da verossimilhança da alegação e risco de dano irreparável ou de difícil reparação

 

6.II. CAUÇÃO

 

Caução é garantia para assegurar o cumprimento da obrigação ou indenização de possível dono. No caso das tutelas provisórias, trata-se de garantia dada pelo autor, para o caso de ele perder a ação ao final do processo, indenizando o réu.

 

É possível que o juiz exija caução da parte.

 

Art. 300, § 1º – Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

 

Se a pessoa for pobre (na acepção jurídica) a caução pode ser dispensada.

 

Normalmente, o seguro fiança pode ser usado como garantia.

 

6.III. CONCESSÃO EM CARÁTER LIMINAR

 

A tutela pode ser concedida de forma liminar ou com audiência de justificação prévia.

 

Art. 300, § 2º – A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

 

A audiência de justificação prévia é feita para a parte autora explicar e provar os motivos que fazem com que seu pleito mereça ser concedido antecipadamente.

 

Caso o juiz, depois de ler a petição inicial e analisar os documentos que a acompanham, não verifique a existência de elementos suficientes para deferir a antecipação requerida, então ele pode admitir a realização de audiência de justificação.

 

O art. 300, § 2º possibilita que o juiz conceda liminarmente a tutela de urgência, ou após a justificação prévia, “quando verificar que a parte contrária, sendo cientificada da medida, pode torná-la eficaz”[2], conforme previa o art. 804 do CPC/73.

 

6.IV. PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE

 

Trata-se de uma limitação ao provimento antecipado. Se a tutela a ser deferida antecipadamente for irreversível, não pode ser concedida, conforme art. 300, § 3º, CPC/15:

 

Art. 300, § 3o – A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

 

Tal situação já existia no antigo Código.

 

Se for irreversível, mas o caso for muito grave, de acordo com Cândido Rangel Dinamarco, o magistrado faz o “juízo do mal maior”.

 

De acordo com Elpídio Donizetti, existem situações em que a tutela deve ser concedida, mesmo diante da irreversibilidade do provimento, pois “a urgência é tão grave que a espera pela cognição exauriente é capaz de inviabilizar a própria utilidade da medida”. Neste caso, há “irreversibilidade para ambas as partes”. Então, o julgador deve tendenciar a proteger aquele que sofrerá o maior impacto (ex: cirurgia urgente/emergencial). Nesses casos, a jurisprudência entende que é plausível a “mitigação deste requisito negativo, sob a égide do princípio da proporcionalidade”[3].

 

Ainda segundo o autor, essa ideia deve ser mantida no NCPC, pois “a interpretação literal do requisito da irreversibilidade impede que crises de direito material eivadas de extrema urgência sejam apreciadas, violando o próprio fim a que o instituto se destina” [4].

 

6.V. MEIOS DE EFETIVAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA CAUTELAR

 

O artigo 301 do CPC/15 traz alguns meios de efetivação da tutela provisória cautelar. O rol é exemplificativo.

 

Art. 301.  A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

 

Pode haver tutela cautelar nas formas do art. 301 do CPC/15.

 

No entanto, o art. 301 CPC/15 esqueceu de trazer o conceito de arresto. Este conceito está no CPC/73 (art. 813). O arresto serve para garantir dívida em dinheiro (apreendo os bens da pessoa devedora para isso; pega bens indeterminados). O sequestro serve para garantir uma obrigação de entregar coisa (sequestra bens determinados). O NCPC não faz diferença entre os institutos, ele só cita todos, mas não os define nem diferencia. O NCPC diz que pode usar o que quiser.

 

O juiz pode usar a cautelar que ele achar melhor para defender o direito.

 

6.VI. RESPONSABILIDADE DO REQUERENTE: OBJETIVA

 

O requerente tem responsabilidade objetiva pelos danos causados ao requerido.

 

Art. 302.  Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I – a sentença lhe for desfavorável;

II – obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III – ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV – o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único.  A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

 

No CPC/73 já era assim antes. No entanto, o art. 811 do CPC/73 só falava disso para cautelar.

 

Exceção: Alimentos, pois são irrepetíveis. Há uma nova tendência a pedir alimentos ao pai verdadeiro do alimentando, depois que ele é descoberto.

 

6.1. TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE

 

Antecedente é a requerida antes do pedido principal.

 

No CPC/73, pode pedir medida de urgência antes do pedido principal. Era a cautelar preparatória. Uma muito utilizada era a cautelar de sustação de protesto.

 

Mas, no CPC/73 não havia tutela antecipada antes do processo principal.

 

No CPC/15, pode pedir tutela antecipada antes do pedido principal. Então é antecedente, e é tutela antecipada.

 

Art. 303.  Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

 

É como se fosse uma “mini petição inicial”. Sem obedecer aos requisitos da petição inicial dispostos no art. 319 do CPC/15 (antigo art. 282 CPC/73).

 

Art. 303, § 1o – Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I – o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;

 

Depois de receber a tutela, o autor precisa aditar a petição, para completar ela nos termos do art. 319 do CPC/15 (antigo art. 282 CPC/73).

 

Art. 303, § 2o – Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.

 

Se não aditar, extingue o processo sem julgar o mérito.

 

Art. 303, § 3o – O aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.

 

As custas são pagas logo no começo, com a mini petição inicial.

 

Art. 303, § 5o O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.

 

Se o advogado não indicar na petição inicial que ele está apresentando uma mini petição inicial, o juiz vai achar que é uma petição inicial sem os requisitos.

 

6.1.1. ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA (art. 304, CPC/15)

 

O art. 304 do CPC/15 da estabilização da tutela de urgência satisfativa antecedente:

 

Art. 304.  A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

 

Se o réu não recorrer da decisão, ela se estabiliza.

 

De acordo com Alexandre Câmara[5], em comentário ao referido art. 304:

 

Significa isto dizer que, concedida a tutela de urgência satisfativa nos termos do art. 303 (isto é, com base em uma petição inicial incompleta em razão da extrema urgência existente ao tempo da propositura da demanda) e não tendo o réu interposto recurso contra a decisão concessiva da tutela antecipada, esta se tornará estável, devendo o processo ser extinto sem resolução do mérito (art. 304, § 1º).

 

Estabilização não é coisa julgada. É um novo instituto, cuja natureza jurídica ainda não está determinada.

 

Ex: Cautelar de sustação de protesto. Ela é tutela antecipada. Se ganho e o réu não agrava, estabiliza, não pode mais voltar a protestar aquele título. Só pode se o réu propuser acao para discutir essa tutela antecipada concedida.

 

O réu é intimado da decisão e não recorre. O juiz extingue o processo sem resolução de mérito. Estabiliza.

 

Dá para rediscutir essa tutela estabilizada.

 

Art. 304, § 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

 

Inverte o ônus de ajuizar a ação. Era o autor que tinha que entrar com a ação, aditando a inicial. Se o réu não recorre, então é a parte contrária que tem que entrar com a ação para rediscutir a estabilidade de tutela antecipada.

 

Art. 304, § 4o Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.

 

Ainda nos dizeres de Alexandre Câmara[6]:

 

A decisão concessiva da tutela de urgência estável não faz coisa julgada (isto é, não se torna imutável e indiscutível), como estabelece expressamente o art. 304, § 6º, o que é consequência inexorável do fato de ter sido ela proferida com apoio em cognição sumária e não em cognição exauriente (sendo esta essencial para que a decisão judicial alcance a autoridade de coisa julgada). Seus efeitos, porém, se tornam estáveis e só podem ser afastados por decisão judicial que a desconstitua, proferida em demanda proposta por alguma das partes em face da outra (art. 304, § 3º e § 6º, in fine). Não havendo formação de coisa julgada, não se admite, em hipótese alguma, a “ação rescisória” como mecanismo de impugnação da decisão que tenha declarado estabilizada a tutela antecipada (FPPC, enunciado 33).

 

Logo, o art. 304, § 5º, CPC/15 não trata de ação rescisória, e sim de ação comum:

 

Art. 304, § 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.

 

Portanto, depois de estabilizada a tutela satisfativa de urgência, é possível a qualquer das partes ajuizar, em face da outra, demanda com o fim de obter a revisão, reforma ou invalidação da decisão concessiva da tutela antecipada estável (art. 304, § 2º, CPC/15).

 

O prazo para ajuizar a ação é de 2 anos.

 

6.2. TUTELA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE

 

Não existe estabilização. Só estabiliza a tutela antecipada, a cautelar não.

 

A cautelar antecedente funciona igual a cautelar preparatória do CPC/73. Se o réu não contesta, os fatos são presumidos verdadeiros (revelia), mas não tem estabilização.

 

A novidade é que não terá processo autônomo.

 

O legislador, no NCPC, tem tendência a sincretizar todos os processos.

 

Art. 305.  A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

 

O procedimento é semelhante ao do CPC/73.

 

Art. 305, Parágrafo único.  Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.

 

É a mesma fungibilidade que existia no CPC/73 (art. 273, § 7º do antigo código).

 

De acordo com Elpídio Donizetti, neste caso, “a alteração procedimental é imediata, não sendo necessário o aditamento do pedido”[7].

 

No CPC/73, o art. 273, § 7º previa a fungibilidade da tutela antecipada para a cautelar. O CPC/15 prevê a fungibilidade da cautelar para a tutela antecipada. No entanto, a jurisprudência já reconheceu a fungibilidade nos dois sentidos, na vigência do Código Anterior[8].

 

Art. 306.  O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir.

 

O prazo para contestar permanece o mesmo do processo cautelar autônomo do CPC/73, isto é, 5 dias.

 

Art. 307.  Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único.  Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum.

 

Se o réu não contestar, há simples revelia, e não a estabilização, como a tutela antecipada antecedente.

 

A mesma regra já era prevista no art. 803, CPC/73.

 

Art. 308.  Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.

§ 1O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.

§ 2A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal.

§ 3Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.

§ 4Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.

 

De acordo com Elpídio Donizetti, autor não está impedido de formular o pedido principal no mesmo momento em que pleiteia a cautelar antecedente[9].

 

Ainda conforme entende Elpídio Donizetti, se a medida cautelar for indeferida, não havendo efetivação da tutela cautelar, cabe à parte propor um pedido autônomo, através de peça processual autônoma e com pagamento de novas custas processuais, pois o art. 308, caput, deixa claro que somente no caso de ser efetivada a tutela cautelar, o pedido principal poderá ser apresentado nos mesmos autos[10]. O autor ainda entende que no caso de indeferimento, o prazo de 30 dias não precisa ser observado, para a propositura de ação – deste modo, não há prazo fatal para a propositura de ação definitiva, a não ser os de prescrição e decadência[11].

 

Art. 309.  Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:

I – o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;

II – não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias;

III – o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.

Parágrafo único.  Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.

 

Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição.

 

7. TUTELA DE EVIDÊNCIA

 

Evidente é aquilo que “se compreende sem dificuldade, que não oferece dúvidas; claro, manifesto, óbvio, patente”, ou “que não pode ser contestado ou negado; incontestável, indiscutível, indubitável, irrefutável”[12].

 

Logo, ocorre evidência quando um direito se apresenta em juízo com maiores indícios.

 

Um exemplo de tutela de evidência é a ação monitória, que é cabível para o credor que tem prova escrita da obrigação (se não tem prova alguma deve ir para o procedimento ordinário, utilizando ação de cobrança ou ação de obrigação de fazer ou não fazer, por exemplo).

 

Outro exemplo é o mandado de segurança, que se permite com prova pré-constituída para fazer valer direito líquido e certo.

 

Assim, a tutela de evidência só será concedida se houver alta probabilidade do direito discutido no processo, com prova robusta, que dê quase certeza de que a parte tem o direito.

 

Tutela de urgência e tutela de evidência são distintas. Pode-se dizer que enquanto a produção antecipada de prova é um exemplo de tutela de urgência, a ação monitória é exemplo de tutela de evidência.

 

Segundo Alexandre Câmara[13]:

 

“Denomina-se tutela da evidência à tutela provisória, de natureza satisfativa, cuja concessão prescinde do requisito da urgência (art. 311). Trata-se, então, de uma tutela antecipada não urgente, isto é, de uma medida destinada a antecipar o próprio resultado prático final do processo, satisfazendo-se na prática o direito do demandante, independentemente da presença de periculum in mora. Está-se, aí, pois, diante de uma técnica de aceleração do resultado do processo, criada para casos em que se afigura evidente (isto é, dotada de probabilidade máxima) a existência do direito material.”

 

O art. 311 do CPC/15 prevê um rol com 4 hipóteses de concessão da tutela de evidência:

 

Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

 

O inc. I do art. 311 trouxe algo que já existia no art. 273, inc. II, CPC/73. Trata-se da “tutela provisória sancionatória”, que resulta na aceleração do resultado do processo como sanção ao demandado que exerce seu direito de defesa de forma abusiva com o intuito de protelar o andamento do feito.

 

O inc. II do art. 311 trata de situação em que houver dois requisitos cumulativos: (1) as alegações de fato deduzidas pelo autor podem ser comprovadas apenas documentalmente; e (2) há tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

 

O inc. III do art. 311 traz o caso da “ação de depósito”, que no antigo CPC/73 constava entre os procedimentos especiais, mas não figura mais no CPC/15.

 

O inc. IV do art. 311 aborda a circunstância de ter sido a petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Todavia, “dúvida razoável” é um conceito jurídico indeterminado.

 

A tutela da evidência é sempre incidental ao processo[14].

 

Nos casos previstos nos incisos I e IV do art. 311 só pode ser deferida depois do oferecimento da contestação[15].

 

Nos casos previstos nos incisos II e III do art. 311, a lei processual permite que a tutela da evidência seja deferida “inaudita altera parte” (arts. 9º, parágrafo único, II e 311, parágrafo único)[16]. Trata-se de exceção à regra do Processo Civil, a possibilitar a prolação de decisões concessivas de tutela da evidência sem prévio contraditório.

 

 

 

 


Notas:

[1] DONIZETTI, Elpídio. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Atlas, 2015, p. 230.

[2] Idem, Ibidem, p. 233.

[3] Idem, Ibidem, p. 233.

[4] Idem, Ibidem.

[5] CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 182.

[6] Idem, Ibidem.

[7] Idem, Ibidem, p. 240.

[8] Idem, Ibidem, p. 241.

[9] Idem, Ibidem, p. 242.

[10] Idem, Ibidem, p. 242-243.

[11] Idem, Ibidem, p. 243.

[12] Dicionário Michaelis. Disponível em: <http://michaelis.uol.com.br/busca?r=0&f=0&t=0&palavra=evidente>. Acesso em 20/09/2016.

[13] CÂMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., p. 189.

[14] Idem, Ibidem, p. 191.

[15] Idem, Ibidem.

[16] Idem, Ibidem.

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