EMBARGOS À PENHORA?

Se a execução é de título extrajudicial (e não judicial) a defesa do executado ocorre por meio de embargos do devedor.

No Código de Processo Civil de 2015 (Lei 13.105/15) os embargos do devedor são previstos no Título III (“Dos Embargos à Execução”) do Livro II (“Do Processo de Execução”) da Parte Especial (do art. 914 ao 920).

No antigo Código de Processo Civil (Lei 5.869/73), os embargos do devedor estavam também previstos no Título III do Livro II do CPC, a partir do art. 736 até o 747, com a diferença de que o CPC/73 não era dividido em Parte Geral e Parte Especial. Dentro deste título havia quatro capítulos: o Capítulo I dava disposições gerais sobre os embargos do devedor, o Capítulo II tratava dos embargos à execução contra a Fazenda Pública, o Capítulo III tratava dos embargos à execução e o Capítulo IV tratava dos embargos na execução por carta.

No CPC/15 (Lei 13.105/2015), o Título III (que trata “Dos Embargos à Execução”) não é dividido em Capítulos, mas a matéria abordada é a mesma.

A correspondência dos artigos é a seguinte:

 

CPC/73

CPC/15

736

914, caput e § 1º

737

Sem correspondência no CPC/15

738

232; 915

739

918, caput e I a III

739-A

917 §§ 3º a 4º

919

525, §§ 7º a 9º

739-B

777

740

920

741

525, § 12

910, § 2º

917, §§ 2º e 7º

535, caput, I a VI, § 5º

742

917, § 7º

743

917, § 2º

744

Sem correspondência no CPC/15

745

917, caput, I a IV, VI, §§ 5º e 6º

745-A

916, caput e §§ 3º a 5º

746

903, §§ 2º, 5º e 6º

747

914, § 2º

 

Disso, podemos concluir que “embargos do devedor” é gênero e “embargos à execução” é uma de suas espécies, assim como “embargos à execução contra a Fazenda Pública” e “embargos na execução por carta”.

Neste sentido, afirmaram Scalabrin, Costa e Cunha que parece mais adequada a terminologia “embargos do executado”, e não “embargos à execução”, pois os embargos nem sempre se destinam a atacar o processo executivo como um todo, podendo-se restringir a impugnar um certo ato executivo (assim, por exemplo, os embargos fundados na alegação de nulidade da penhora), de modo que o direito italiano conhece dois meios de oposição do executado, os ‘embargos à execução’ e os ‘embargos aos atos executivos’[1].

A despeito disso, o referido Título III, no Código de Processo Civil de 2015, foi nomeado “Dos Embargos à Execução”.

Todo este Título III do antigo Código de Processo Civil (Lei 5.869/73) havia sido alterado pela Lei nº 11.382 de 2006, que alterou também alguns outros artigos do mesmo código.

Como se sabe, a ação de execução de título extrajudicial possui duas fases, a primeira de constrição e a segunda de expropriação.

Os embargos à execução que, como já aludido, são espécie de embargos do devedor tratada no Capítulo III do Título III do Livro II da Parte Especial do CPC/15, são os embargos de 1ª fase.

O prazo para oferecimento desses embargos é de 15 dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação, conforme dita o art. 915, caput, do CPC/15 (art. 738, caput, do CPC/73).

As matérias que podem ser arguidas nestes embargos são estabelecidas pelo art. 917 do CPC/15 (art. 745 do CPC/73).

O art. 746 do CPC/73[2] tratava dos embargos de 2ª fase, que eram opostos contra a adjudicação, a alienação ou a arrematação (atos de expropriação), no prazo de 5 (cinco) dias, contados do ato de expropriação que se desejava embargar. Nele, podia-se arguir nulidade da execução ou causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora.

No Código de Processo Civil de 2015 não há mais os embargos de 2ª fase, pois o Código se limita a prever que “após a expedição da carta de arrematação ou da ordem de entrega, a invalidação da arrematação poderá ser pleiteada por ação autônoma, em cujo processo o arrematante figurará como litisconsorte necessário” (art. 903, § 4º, CPC/15).

Segundo Cássio Scarpinella Bueno[3], há inovação substancial no CPC/15 quando disciplina a forma de arguição dos motivos de invalidação, ineficácia ou resolução da arrematação (listados no § 1º do art. 903 do CPC/15 e anteriormente tratados no art. 746 do CPC/73), abandonando os “pouquíssimo usados” embargos de 2ª fase (ou ‘embargos à arrematação’).

O CPC/15 autoriza que a arguição de invalidação, ineficácia ou resolução da arrematação seja feita no próprio processo, em até 10 (dez) dias do aperfeiçoamento da arrematação (e não 5 dias, como na ordem vigente no CPC/73), e por meio de simples petição nos autos. Depois desse prazo de 10 dias, a impugnação à arrematação só poderá ser realizada por meio de ação autônoma, na qual o arrematante deverá figurar como litisconsorte necessário (art. 903, § 4º, CPC/15).

Ademais, houve separação, no CPC/15 (§ 1º do art. 903), das diversas hipóteses de desfazimento da arrematação, distinguindo os casos de invalidade (quando realizada por preço vil ou outro vício), de ineficácia (se não intimados os credores pignoratícios, hipotecário e anticrético) e de resolução da arrematação (não pagamento do preço ou não prestação da caução).

De qualquer forma, quando se quer atacar a penhora, não se deveria utilizar os embargos de 2ª fase (do art. 746 do CPC/73), pois a penhora não é ato de expropriação.

Muitos falam em ‘embargos à penhora’. Assim, utilizavam os embargos à execução para atacar a penhora incorreta, embasando-se no art. 745, II, CPC/73.

É possível encontrar doutrina e jurisprudência que defendesse os embargos à penhora[4]. Todavia, não há material de estudo vasto a respeito deste tipo de embargos.

Ademais, o art. 739, I, CPC/73 determinava que a intempestividade era motivo para rejeição liminar dois embargos. Sendo assim, o oferecimento de embargos à execução depois de 15 dias da juntada do mandado de citação aos autos (art. 738 do CPC/73) poderia ser encarado como intempestivo e os embargos seriam liminarmente rejeitados.

Porém, existem julgados que aceitavam os embargos de 2ª fase como “embargos à penhora”, e não aplicavam, neste caso, o art. 738 do CPC/73.

Demais disso, o art. 745, II, CPC/73, inegavelmente tratava dos embargos do devedor (embargos de 1ª fase), cujo prazo era 15 dias após a juntada do mandado de citação aos autos. Portanto, pode-se dizer que o inc. II do art. 745 do CPC/73 referia-se àquela penhora que ocorre em conjunto com a citação no processo de execução, como prevê o art. 652, § 1º do CPC/73.

Havia também quem afirmasse que o inc. II estava inadequadamente inserido neste art. 745 do CPC/73, já que o art. 736 do CPC/73 determinava que os embargos eram opostos independentemente de já ter sido realizada a penhora. Desta forma, não se poderia vincular a penhora ao oferecimento de embargos. Contudo, se houvesse penhora logo após a citação, esta poderia ser atacada nos embargos de 1ª fase, com fulcro no inc. II do art. 745 do CPC/73. De qualquer forma, entretanto, “qualquer matéria” que seria “lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento” poderia ser arguida nestes embargos, porque assim dispunha o inc. V do art. 745 do CPC/73, não precisando haver inc. II a tratar de penhora para que ela fosse combatida, eis que “qualquer matéria” poderia ser alegada.

Sendo assim, o inc. II do art. 745 do CPC/73 mostrava-se inconsistente e desnecessário. Porém, esta inconsistência surgiu em vista das alterações da Lei nº 11.382 de 2006 (já mencionadas anteriormente) que, dentre suas principais modificações ao CPC/73, estabeleceu que os embargos poderiam ser opostos independentemente de penhora, depósito ou caução.

Caso a penhora ocorresse, então, depois de 15 dias da juntada aos autos do mandado de citação, o executado poderia atacá-la independentemente de embargos à execução (ou “embargos à penhora”), por impugnação diretamente nos autos da execução.

Esta impugnação não seguiria a forma de petição inicial, não formando autos autônomos, nem tendo, por conseguinte, natureza de ação.

Seria petição “simples”, protocolizada nos próprios autos da ação de execução.

Esta posição não era sólida na antiga ordem processual civil, regrada pelo CPC/73.

No entanto, com o CPC/15, o art. 917, em seu § 1º, determinou:

 

Art. 917, § 1º – “A incorreção da penhora ou da avaliação poderá ser impugnada por simples petição, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da ciência do ato.”

 

Desta forma, o CPC/15 acabou com a celeuma, estabelecendo que as questões relativas à penhora e avaliação podem ser arguidas pelo executado nos próprios autos, por petição simples, não havendo necessidade de oposição de embargos se este for seu único fundamento.

Essa disposição tem aplicação, sobretudo, quando a penhora e/ou a avaliação acontecerem depois do oferecimento dos embargos (“de 1ª fase”) – pois, como já mencionado alhures, é possível que os embargos sejam opostos antes da realização da penhora.

Todavia, ressalta Antonio Adonias Aguiar Bastos que, “em certos casos, a alegação do executado exige o desdobramento da atividade cognitiva (com a produção, a manifestação e a valoração de provas, por exemplo)” e, “como o rito da execução não comporta a ampliação da cognição, o processamento da petição no próprio iter satisfativo pode se revelar inadequado”[5].

 


NOTAS:

[1] SCALABRIN, Felipe; COSTA, Miguel do Nascimento; CUNHA, Guilherme Antunes da. Lições de processo civil: execução: conforme o novo CPC de 2015. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 248.

[2] Art. 746 – É lícito ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da adjudicação, alienação ou arrematação, oferecer embargos fundados em nulidade da execução, ou em causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora, aplicando-se, no que couber, o disposto neste Capítulo.  (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 1º – Oferecidos embargos, poderá o adquirente desistir da aquisição. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 2º – No caso do § 1o deste artigo, o juiz deferirá de plano o requerimento, com a imediata liberação do depósito feito pelo adquirente (art. 694, § 1º, inciso IV). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 3º – Caso os embargos sejam declarados manifestamente protelatórios, o juiz imporá multa ao embargante, não superior a 20% (vinte por cento) do valor da execução, em favor de quem desistiu da aquisição. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

[3] BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 550.

[4] Como, por exemplo, Marco Antônio Passanezi, Diego Sígoli, Hélcio Meca, Leandro Vasconcelos Dantas e Nelson Henrique Dupré Pavão no artigo “A defesa no processo de execução e no cumprimento de sentença”, publicado em dez/2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/26212/a-defesa-no-processo-de-execucao-e-no-cumprimento-de-sentenca/2>. Acesso em 13/11/2015.

[5] Código de Processo Civil Anotado. Coord.: José Rogério Cruz e Tucci, Ricardo de Carvalho Aprigliano, Manoel Caetano Ferreira Filho, Rogéria Dotti e Sandro Gilbert Martins. Publicado pela AASP e pela OAB do Paraná. Edição 2015, atualizado em 25/04/2016, p. 1392. Disponível em: <http://www.oabpr.org.br/downloads/NOVO_CPC_ANOTADO.pdf>. Acesso em 26/04/2016.

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