“VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM”

“Venire contra factum proprium” significa vedação ao comportamento contraditório, pressupondo a adoção de comportamento incompatível com o anterior pelo mesmo agente.

A teoria do “venire contra factum proprium” deriva do princípio da boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil)[1], assim como “supressio”, “surrectio” e “tu quoque”, fazendo parte da tutela da confiança, pelo Direito.

“Suppressio” é o equivalente a “verwirkung” na doutrina alemã, e consiste na supressão, numa relação jurídica, de determinadas obrigações, pelo decurso do tempo. Nas palavras de Melo[2] “considera-se ocorrida a ‘supressio’ quando determinadas relações jurídicas deixam de ser observadas com o passar do tempo e, em decorrência, surge para a outra parte a expectativa de que aquele(a) direito/obrigação originariamente acertado(a) não será exercido/cobrada na sua forma original”. No mesmo sentido, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery[3] explicam que “ocorre a perda da possibilidade de fazer valer um direito, em virtude da decorrência do tempo (…) ou do comportamento do titular desse direito contrário à boa-fé objetiva, vale dizer, perda por ofensa ao CC 422”. Segundo os autores, afirma-se que a “suppressio” é assemelhada à renúncia tácita do direito.

“Surrectio”, para a doutrina alemã é “verwirkung”, e consiste no inverso da “supressio”, pela ampliação do conteúdo obrigacional de uma relação jurídica em razão do surgimento da prática de atos não pactuados originalmente. De acordo com Nelson Rosenvald[4], “é o exercício continuado de uma situação jurídica em contradição ao que foi convencionado ou ao ordenamento jurídico, de modo a implicar nova fonte de direito subjetivo, estabilizando-se para o futuro”. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam: “É a vantagem advinda da incidência da suppressio”, que se caracteriza como “liberação de possibilidade de ação ou de recuperação da liberdade de ação”, sendo admissível para a constituição de situações mais vantajosas para aquele a quem aproveita, mas, “para que o beneficiário adquira posição jurídica mais vantajosa – aquisição de direito ou liberação de prestação –, deve estar presente a boa fé objetiva e subjetiva”.

“Tu quoque”, conforme elucida Camargo Neto[5], significa, literalmente, “e tu também”, “até tu”, em alusão à frase dita por Júlio César a Brutus quando por este apunhalado (“Tu quoque, Brute, fili mi?”). No sentido jurídico, a expressão significa “inconsistência ou incoerência do comportamento da parte, que viola a boa-fé objetiva” e, na lição de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, pode ser classificada como subespécie do “venire” (porque em seu núcleo encontra-se a contradição e a incoerência, assim como no núcleo do “venire”)[6]. De acordo com a Desembargadora Hilda Teixeira da Costa, é “espécie de abuso do direito” que deve ser combatido para não privilegiar a torpeza de quem o pratica e, até mesmo, o seu locupletamento[7]. Na explicação de Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald[8]:

“O tu quoque é um tipo específico de proibição de comportamento contraditório na medida em que, em face da incoerência dos critérios valorativos, a confiança de uma das partes é violada. Isto é, a parte adota um comportamento distinto daqueloutro adotado em hipótese objetivamente assemelhada.

Ocorre o tu quoque quando alguém viola uma determinada norma jurídica e, posteriormente, tenta tirar proveito da situação, com o fito de se beneficiar.

(…) No tu quoque a contradição (…) reside (…) na adoção indevida de uma primeira conduta que se mostra incompatível com o comportamento posterior.

O tu quoque age simultaneamente sobre os princípios da boa-fé e da justiça contratual, pois pretende evitar não só que o contratante faltoso se beneficie de sua propria falta, como também resguardar o eqüilíbrio entre as prestações.”

“venire contra factum proprium”, como já aludido anteriormente, cinge-se às situações em que uma pessoa, por determinado lapso temporal, se comporta de determinado modo, gerando expectativas em outra, de que seu comportamento permanecerá inalterado, mas, depois disso, modifica o comportamento inicial por outro contrário, quebrando a relação de boa-fé e confiança estabelecida na relação contratual.

Nas palavras de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery: “A cláusula geral de boa-fé objetiva obriga as partes a não agirem em contradição com atos e comportamentos anteriores, praticados antes da conclusão do contrato. Em outras palavras, a parte não pode ‘venire contra factum proprium’.”[9]

Na teoria estudada, o “factum proprium” é o ato inicial que o sujeito, futuramente, irá contrariar. Trata-se de conduta não juridicamente vinculante, “pois, se fosse, estaria dispensada a análise da confiança e far-se-ia uso automático das disposições civis específicas”[10].

A aplicação deste princípio busca homenagear a credibilidade como segurança nas relações jurídicas e sociais, solidificando juridicamente a coerência e a lealdade nos comportamentos das pessoas relacionadas, como já deveria ser princípio básico na convivência social, evitando que seja prejudicado aquele que confiou.

Por se entender que o preceito decorre da boa-fé objetiva e da proteção da confiança legítima, dizem Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery que “o comportamento contraditório em si não é proibido”, mas “o que se coíbe é o comportamento contraditório desleal, que viola a confiança criada na outra parte”[11].

De acordo com Anderson Scheiber[12], há 4 (quatro) elementos (ou pressupostos) comumente considerados para a existência do “venire contra factum proprium”:

  1. Comportamento inicial (“factum proprium”);
  2. Confiança de outrem na conservação do comportamento inicial;
  3. Comportamento posterior e contraditório; e
  4. Dano ou, no mínimo, potencial de dano pela contradição.

O “venire contra factum proprium” não está positivado no ordenamento jurídico brasileiro. Contudo é aceito pela doutrina e pela jurisprudência, e sua essência pode ser encontrada em diversos dispositivos de lei.

Um dos dispositivos legais em que se reconhece o “venire contra factum proprium” é o art. 330 do Código Civil, segundo o qual “o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”.

Quanto à jurisprudência, há vários julgados utilizando o “venire contra factum proprium”. O STJ o reconhece já há muito tempo, por exemplo, em julgamento ocorrido em 14/10/1996, do Recurso Especial nº 95.539 – SP (1996/0030416-5), de relatoria do Ministro Ruy Rosado de Aguiar:

“(…) O direito moderno não compactua com o venire contra factum proprium, que se traduz como o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente (MENEZES CORDEIRO, Da Boa-fé no Direito Civil, II/742). Havendo real contradição entre dois comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiança gerada pela prática do primeiro, em prejuízo da contraparte, não é admissível dar eficácia à conduta posterior.”

(STJ, RESP nº 95539-SP, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, julgado em 03/09/1996, publicado no DJ em 14/10/1996)

Dentre outros, há também o acórdão dos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1.143.216 – RS, julgados em 09/08/2010, de relatoria do Ministro Luiz Fux:

“(…) Assim é que o titular do direito subjetivo que se desvia do sentido teleológico (finalidade ou função social) da norma que lhe ampara (excedendo aos limites do razoável) e, após ter produzido em outrem uma determinada expectativa, contradiz seu próprio comportamento, incorre em abuso de direito encartado na máxima nemo potest venire contra factum proprium. (…)”

(STJ, 1ª seção, EDcl no Resp nº 1.143.216 – RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/08/2010, publicado no DJe em 25/08/2010)

O preceito do “venire contra factum proprium” também se aplica a outros ramos do Direito, além do Direito Privado.

No Direito Administrativo é aplicável, porque o Poder Público tem dever de agir com lealdade, moralidade, eticidade, boa-fé objetiva, de modo que, se gera expectativas para os administrados em decorrência de seus atos, deve estar também sujeito à aplicação do “venire”. Logo, embora a Administração Pública esteja em situação de superioridade em relação aos cidadãos, mesmo assim não se admite a quebra de confiança legítima e a insegurança jurídica, ressalvadas exceções legalmente positivadas.

No Direito Tributário, citam Ayres e Rodrigues[13] o exemplo de “um contribuinte que assume a conduta de responsável pela obrigação tributária”, não podendo, depois, se escusar dela, agindo em contradição com suas condutas anteriores. Neste sentido já julgou a Justiça Federal do Rio Grande do Sul, no bojo da execução fiscal nº 2009.71.12.000414-4/RS[14], que considerou que uma pessoa que age como administradora de uma empresa e que se apresenta como tal nos negócios jurídicos dela, mesmo não constando em seu ato constitutivo, não pode, posteriormente, se escusar da responsabilidade:

“Conforme demonstra a parte exeqüente, apesar de Ruben Eugen Becker não constar nos cadastros da Receita Federal como representante legal da CELSP, figura como o seu real administrador. Haja vista haverem sido outorgados amplos poderes, por meio de procurações, a Ruben Eugen Becker (fl. 08). Como exemplo, aponta a Fazenda Nacional o fato de o Reitor da Ulbra ter firmado escritura pública de promessa de compra e venda (documentação juntada nos autos n. 200771120005425), qualificando-se como representante legal da CELSP. Os documentos das fls. 66/81 corroboram, também, as afirmações aqui feitas.

Em face de todos os elementos elencados, eventual conduta do Reitor, de negar a sua posição de administrador da CELSP, recairia inclusive na figura do venire contra factum proprium. Veja-se.

Consiste o venire contra factum proprium na proibição de um comportamento contraditório. Visa, assim, à tutela jurídica da confiança (não-surpresa). Decorre de um abuso de direito oriundo de indevida expectativa.

Ensina Arnaldo Rizzardo:

“As relações sociais se baseiam na confiança legítima das pessoas e na regularidade do direito de cada um. A todos incumbe a obrigação de não iludir os outros, de sorte que, se por sua atividade violarem esta obrigação, deverão suportar as conseqüências de sua atitude” (RIZZARDO, Arnaldo. Teoria da aparência. AJURIS n. 24, mar. 1982, p. 222)

Para melhor desenvolvimento da tese discutida, tenho como bem esclarecedora a lição de José Gustavo Souza Miranda, em seu artigo “A proteção da confiança nas relações obrigacionais” (Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 38 n. 153 jan/mar. 2002 – disponível no sítio http://www.senado.gov.br).

Refere aquele doutrinador que:

“Onde houver o dano efetivo (requisito essencial para a responsabilidade civil), mas não se puder obter uma solução satisfatória pelos caminhos tradicionais da responsabilidade, tem-se a teoria da confiança como opção válida. Como bem afirmam os críticos da Teoria, a confiança está presente em todas as áreas do relacionamento interpessoal, ainda que faltem outros elementos embasadores da responsabilidade” (p.p. 138 e 139)

Explica, ainda, José Gustavo Souza Miranda:

” No caso do venire contra factum proprium, é mais clara a ofensa à confiança, pois a característica principal desses casos é uma posição jurídica contrária àquela que vinha sendo praticada pelo agente. Em outras palavras, quando uma pessoa vem agindo de tal forma que cria uma aparência jurídica na qual as pessoas confiam, esse mesmo indivíduo não pode mudar o seu comportamento agindo contrariamente à expectativa que gerou nos demais. A intenção primeiramente manifestada pode ser no sentido de praticar (ou continuar praticando) determinado ato ou no sentido de não o praticar. A segunda atuação é contraditória porque o agente deixa de fazer aquilo a que se propusera ou vem a tomar atitude a qual deu a entender que não tomaria.

Um ponto importante é que esse segundo factum, que contraria o primeiro, pode ser legal ou contratualmente possível. Contudo, o agente fica impedido de valer-se dessa possibilidade, pois causaria danos a outrem. Se o ato é contrário à lei ou ao contrato, cai-se, novamente, na responsabilidade contratual ou na responsabilidade delitual.” (p. 141; grifado)

Importante, também, transcrever o ensinamento de Lígia Maura Costa (O crédito documentário: e as novas regras e usos uniformes da Câmara de Comércio Internacional, São Paulo: Saraiva, 1994; Caso Pickard v. Sears, 6 A. & E. – 1837), citado por José Gustavo Souza Miranda, verbis:

“Quando uma pessoa, por suas palavras ou pelo seu comportamento, induz conscientemente uma outra a crer na existência de uma certa situação e leva esta pessoa a atuar com base nessa convicção de modo que altere sua posição anterior, considera-se que esta primeira é responsável pelas declarações feitas a esta última; declarações descrevendo um estado de fato diferente daquele existente no momento.”

Dessa forma, acolho a tese da Fazenda Nacional, reconhecendo que Ruben Eugen Becker é o real administrador da CELSP.”

No Direito do Trabalho, já pelo princípio da primazia da realidade se protege aquelas alterações ocorridas não formalmente nas condições de trabalho pactuadas originalmente, salvo exceções legais. Nos casos em que não se aplica o mencionado princípio, recai a aplicação do “venire contra factum proprium”. Um exemplo citado por Ayres e Rodrigues[15] é o seguinte: “(…) um empregador que, após aceitar longa licença do empregado, por um acordo extracontratual, recebe-o de volta ao emprego e demite-o meses depois em razão da licença anteriormente tirada. O fato de aceitá-lo de volta ao trabalho configura uma conduta inicial que gera no empregado a confiança de que o empregador não irá demiti-lo por causa da citada licença. Ao fazê-lo, o empregador quebra essa confiança e incide em “venire”.” Também é indicado pelas autoras o exemplo do caso de uma pessoa que participa de processo seletivo para preencher vaga de emprego, mas que, após passar por testes, realizar exames admissionais e abrir conta em banco (demonstrando o investindo na confiança gerada), acaba não sendo contratada. Por fim, as mesmas autoras ainda mencionam a situação de trabalhadores voluntários ajuizarem reclamações trabalhistas pretendendo reconhecimento de vínculo de emprego, apesar de terem se colocado à disposição para realizar serviço voluntário (os voluntários não podem ser o reconhecimento do vínculo, pois este pleito contradiz seu primeiro comportamento e quebra a legítima confiança da entidade para a qual o serviço era prestado voluntariamente).


Notas:

[1] A boa-fé pode ser objetiva ou subjetiva. A boa-fé objetiva é a cláusula geral de boa-fé do art. 422 do Código Civil, é norma jurídica, a concepção ética da boa-fé. A boa-fé subjetiva é a concepção psicológica de boa-fé, que se baseia numa crença ou numa ignorância (ex: art. 1.242 do Código Civil, do qual se extrai que a boa-fé “ad usucapionem” é a crença do possuidor de que ele seja o titular legítimo da propriedade).

[2] Alcemara Carmem Borges Marques Melo, no artigo “A boa-fé objetiva e os efeitos da supressio e surrectio nos contratos cíveis”, disponível em <http://goo.gl/EhB4hG>. Acesso em 22/10/15.

[3] Código Civil Comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 642-643.

[4] Citado por Alcemara Carmem Borges Marques Melo no artigo “A boa-fé objetiva e os efeitos da supressio e surrectio nos contratos cíveis”, disponível em <http://goo.gl/EhB4hG>. Acesso em 22/10/15.

[5] Citado por Danilo Cruz em “tu quoque uma variante do Princípio da Boa-Fé Objetiva – Parte II”, disponível em <http://goo.gl/19xdXR>. Acesso em 22/10/15.

[6] Código Civil Comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 643.

[7] Consideração feita pela Desembargadora no julgamento da Apelação Cível nº 1.0024.05.863126-8/001, no TJ/MG (14ª Câmara Cível, data de julgamento: 14/11/2007, data de publicação: 04/12/2007).

[8] Citados por Danilo Cruz em “tu quoque uma variante do Princípio da Boa-Fé Objetiva – Parte II”, disponível em <http://goo.gl/19xdXR>. Acesso em 22/10/15.

[9] Código Civil Comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 641.

[10] Ana Ferreira Quesada, no artigo eletrônico “Venire contra factum proprium e a boa-fé objetiva: por um exame sistemático”, p. 17, disponível em <http://goo.gl/hKI7OH>. Acesso em 22/10/15.

[11] Código Civil Comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 642.

[12]  SCHREIBER, Anderson.  A  proibição  de  comportamento  contraditório:  tutela  da  confiança  e venire  contra  factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 271.

[13] AYRES, Beatriz Flores; RODRIGUES, Mariana Andrade. E-civitas Revista Científica do Departamento de Ciências Jurídicas. Políticas e Gerenciais do UNI-BH. Belo Horizonte. Vol. III, n. 1, jul-2010, p. 17-18. ISSN: 1984-2716. Disponível em: <http://revistas.unibh.br/index.php/dcjpg/article/viewFile/85/48>. Acesso em 22/10/2015.

[14] Decisão interlocutória do Juiz Federal Guilherme Pinho Machado nos autos da execução fiscal nº 2009.71.12.000414-4/RS (0000414-38.2009.404.7112), datada de 19 de março de 2009, tendo como exequente a União – Fazenda Nacional e como executado a Comunidade Evangélica Luterana São Paulo – CELSP (Juízo Federal da 1ª Vara Federal de Canoas/RS). Disponível em <http://goo.gl/Jba0D9>. Acesso em 23/10/15.

[15] AYRES, Beatriz Flores; RODRIGUES, Mariana Andrade. E-civitas Revista Científica do Departamento de Ciências Jurídicas. Políticas e Gerenciais do UNI-BH. Belo Horizonte. Vol. III, n. 1, jul-2010, p. 18-19. ISSN: 1984-2716. Disponível em: <http://revistas.unibh.br/index.php/dcjpg/article/viewFile/85/48>. Acesso em 22/10/2015.

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