PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os poderes da Administração Pública são instrumentos que o Estado tem para preservar o interesse público. Portanto, os poderes da Administração são prerrogativas que ela possui para atingir a finalidade pública. Assim, os poderes da Administração decorrem da supremacia do interesse público.

Alguns também chamam de poderes-deveres ou deveres-poderes, pois a Administração tem a obrigação de utilizá-los (e caso o administrador não use, ele pode ser penalizado). Logo, também não podem ser renunciados.

Se, no exercício desses poderes o administrador não buscar o interesse público, haverá abuso de poder (na modalidade excesso de poder caso ultrapasse os limites de suas atribuições, o que é vício de competência; na modalidade desvio de poder caso o agente vise finalidade diversa que deve perseguir, o que é vício de finalidade).

Espécies:

  • Poder normativo (ou regulamentar)
  • Poder hierárquico
  • Poder disciplinar
  • Poder de polícia

Alguns juristas também falam em:

  • Poder vinculado
  • Poder discricionário

Porém, alguns doutrinadores não entendem que sejam poderes, pois não existe um poder que seja todo vinculado ou todo discricionário. Para estes doutrinadores, o que existem são atos administrativos vinculados e discricionários praticados com base nos poderes.

Hely Lopes Meirelles trata do poder discricionário (liberdade de escolha) e vinculado (sem liberdade de escolha, vinculado a lei) como poderes, mas Celso Antonio Bandeira de Mello entende que é exercício de competência.

PODER VINCULADO

Parte da doutrina entende que não é um poder, mas sim a mera observância dos ditames legais. Entendem que é um tipo de ato administrativo.

Trata-se do dever da Administração de obedecer a lei em uma situação concreta em que ela só possui esta opção (a Administração fica inteiramente presa ao enunciado da lei). Só há um único comportamento possível, e ele é o que a lei determina. O administrador não tem liberdade de atuação, apenas deve seguir o que a lei prescreve.

PODER DISCRICIONÁRIO

Como já dito, parte da doutrina entende que não é um poder, mas sim um tipo de ato administrativo.

Para os que defendem ser poder, é este exercido em situação em que é possível juízo de conveniência e oportunidade. Há mais de um comportamento possível. A escolha do ato se dá com base em juízo de valor, observando a conveniência e a oportunidade. O administrador certa liberdade de atuação (mas dentro da lei).

Também é exercido diante de conceitos jurídicos indeterminados dados pela lei.

OBS: Discricionariedade ≠ Arbitrariedade (que é a atuação fora dos limites da lei – é cabível, então, a apreciação judicial).

PODER NORMATIVO (OU REGULAMENTAR)

Alguns chamam de poder normativo, outros chamam de poder regulamentar.

As expressões são consideradas sinônimas por alguns, e para essas pessoas, a Administração utilizará este poder para expedir atos normativos (decretos, resoluções, instruções normativas, portarias etc.).

Para quem não considera expressões sinônimas, o poder regulamentar serve só para expedir regulamentos e o poder normativo serve para expedir todos os demais atos.

Tecnicamente, o regulamento (ato) é veiculado pelo decreto (forma).

Através deste poder – seja nomeado normativo ou regulamentar – a Administração pode expedir atos normativos. Portanto, o poder que a Administração Pública tem para editar atos normativos é o poder normativo (ou poder regulamentar), e os atos normativos advêm do Poder Executivo (Administração Pública).

São atos normativos os regulamentos, as instruções, as portarias, as resoluções, os regimentos etc.

Os atos normativos precisam de uma lei prévia. Logo, o poder normativo é derivado da lei, do ato normativo originário.

 

1

Assim, os atos normativos da Administração correspondem, tipicamente, aos regulamentos de execução (sob a forma de decretos) que consubstanciam normas gerais e abstratas que se dirigem a todos que se encontram na mesma situação, indistintamente. Esses regulamentos dependem de lei anterior e servem para explicar e/ou detalhar esta lei anterior, para possibilitar que ela seja executada, viabilizando seu fiel cumprimento. Este é o poder normativo/regulamentar típico.

Só o chefe do Poder Executivo (todas as esferas) pode expedir regulamentos (art. 84, CF).

Como já dito, a lei está acima do decreto/regulamento, que apenas detalha a lei (não inova a ordem jurídica). Assim, o decreto de execução encontra seu fundamento de validade na lei.

Há, entretanto, quem reconheça a existência de outro tipo de regulamento, além do regulamento de execução: o REGULAMENTO AUTÔNOMO.

Assim, teríamos 2 (dois) tipos de regulamento:

  • de execução (art. 84, IV, CF) à poder normativo/regulamentar típico
  • autônomo (art. 84, VI, CF)

 

Caso admitido, o regulamento/decreto autônomo não detalha a lei, ele faz perante a CF a função que teria a lei, inovando o ordenamento jurídico, retirando sua capacidade diretamente da CF.

Desta forma, o regulamento/decreto autônomo é como se fosse um ato primário, pois se coloca no lugar da lei, encontrando seu fundamento de validade na própria CF.

Há divergências sobre a existência do regulamento/decreto autônomo no ordenamento jurídico brasileiro. Mas quem considera sua existência, o faz com base no art. 84, VI, CF. Para quem entende que não existe o regulamento/decreto autônomo em nosso ordenamento, considera que o inc. VI do art. 84 da CF indica meros atos ordinatórios do Presidente.

Contudo, o decreto autônomo só pode ser utilizado nos casos do inc. VI do art. 84 da CF. São hipóteses conhecidas como de RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (…)

VI – dispor, mediante decreto, sobre:

  1. a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
  2. b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

2 (2)

PODER DISCIPLINAR

O poder disciplinar serve para apurar infrações e aplicar sanções, aos agentes públicos pela lei,aos contratados, pela lei e pelo contrato e, segundo parte da doutrina, aos particulares submetidos à disciplina da Administração (ex: alunos de escolas públicas).

Portanto, em regra, é um poder que se dirige àqueles sujeitos à autoridade interna da Administração Pública (agente público à sujeito à hierarquia) – poder interno. Mas, segundo alguns, também pode ser aplicado ao particular sujeito à disciplina da Administração (ex: aluno de escola pública) e aos contratados da Administração.

Alguns autores (minoria doutrinária) entendem que este poder está dentro do poder hierárquico.

A partir da ideia de subordinação dentro da Administração Pública, o poder disciplinar visa impor disciplina, forçar o seguimento das ordens, estando diretamente relacionado aos servidores públicos (agentes públicos), que tem vínculo especial com a Administração, especificamente, para apurar infrações e aplicar sanções aos servidores, através do processo administrativo disciplinar, que serve para apurar as infrações e aplicar as sanções ao servidor, se comprovada a infração. As sanções, portanto, tem natureza administrativa (mas a mesma irregularidade pode, de forma independente, ter sanções penais e civis, em outras esferas do Direito).

O poder disciplinar é discricionário (em geral) de forma limitada. Outorga-se à Administração a possibilidade de avaliar, no momento da aplicação da pena, qual será a sanção correta (pela definição da infração), assegurado o contraditório e a ampla defesa, e qual será a quantificação da sanção.

Alguns autores entendem que o poder disciplinar abrange os particulares submetidos à disciplina da Administração (o exemplo clássico são os estudantes de escolas públicas). Mas, para outros doutrinadores, em sentido contrário, o poder disciplinar não abrange as sanções impostas a particulares não sujeitos à disciplina interna da Administração, pois para quem não integra a estrutura interna da Administração as limitações impostas decorrem do poder de polícia, portanto, de uma sujeição geral ao poder público.

PODER HIERÁRQUICO (OU DECORRENTE DE HIERARQUIA)

É utilizado pela Administração para que ela possa organizar,estruturar, estabelecer relações de coordenação e subordinação entre seus órgãos e seus servidores (distribuir competências internamente).

A hierarquia traz a ideia de dar e receber ordens.

A organização administrativa decorre da distribuição de competências e da hierarquia, que compreende a ideia de coordenação e de subordinação. De um grau mais elevado da hierarquia para um mais rebaixado há relações de subordinação. Já em um mesmo grau hierárquico não há mando-obediência, e sim a ideia de coordenação (órgãos do mesmo patamar hierárquico não se subordinam entre si; não há subordinação, há coordenação; os órgãos se coordenam entre si).

Importante ressaltar que a hierarquia só existe entre órgãos e seus agentes. Na Administração Indireta, entre ente instituidor e pessoa jurídica instituída não há hierarquia, não há relação de subordinação. Há relação de vinculação. A pessoa jurídica instituída tem autonomia, mas é controlada pelo ente instituidor por tutela administrativa ou supervisão ou controle finalístico.

PRERROGATIVAS DECORRENTES DO PODER HIERÁRQUICO

Algumas prerrogativas decorrem do poder hierárquico:

  • Dar/receber ordens: poder de dar ordens aos subordinados nos limites da lei, e consequentemente, o dever de obediência – exceto para as ordens manifestamente ilegais (art. 116, IV, Lei 8112/90);
  • Fiscalizar: controle dos atos inferiores, sendo possível anular atos ilegais, e revogar os inoportunos ou inconvenientes (de ofício ou mediante provocação);
  • Rever: revisão de atos inferiores;
  • Delegar atribuições:
    • para subordinados (hierarquicamente inferiores) ou não subordinados (conforme art. 12 da Lei 9.784/99);
    • somente pode-se delegar parte da competência (não se pode delegar toda a competência porque senão é como se estivesse renunciando, e a competência é irrenunciável);
    • não se pode delegar as competências do art. 13 da Lei 9784/99, como as competências exclusivas;
    • quem responde é o delegado (quem recebeu a delegação), e não o delegante.
  • Avocar atribuições:
    • Superior puxa a competência do inferior;
    • Lei 9784/99, art. 15: excepcional, temporária, órgão hierarquicamente inferior.

PODER HIERÁRQUICO E A RELAÇÃO ENTRE OS PODERES DO ESTADO

Não há hierarquia entre os Poderes do Estado (não há hierarquia entre Legislativo, Executivo e Judiciário, há distribuição de competências).

Entre as instâncias do Poder Judiciário também não há hierarquia, há os princípios do duplo grau de jurisdição e do livre convencimento do juiz.

Exceções:

(I) Súmula vinculante: A EC 45/2004, que trouxe a reforma do Judiciário, também trouxe a Súmula Vinculante, que faz com que a decisão do STF vincule a decisão das demais instâncias, havendo uma certa hierarquia (hierarquia parcial), tendo em vista que as instâncias abaixo do STF não podem decidir de forma diferente, de acordo com o livre convencimento.

(II) ADIn e ADECon: Também estabelecem hierarquia parcial no Judiciário, pois estes institutos têm eficácia erga omnes.

PODER DE POLÍCIA

O poder de polícia objetiva condicionar/limitar/restringir/disciplinar o exercício dos direitos e atividades de particulares para a preservação do interesse público. Assim, visa garantir o bem estar coletivo, buscando assegurar que não sejam os direitos individuais ameaçados pelo seu exercício ilimitado, de modo que assegura a liberdade individual limitando-a.

O poder de polícia é exercido para todos e sobre todos, limitando de forma indistinta os direitos de todos os administrados. Contudo, o poder de polícia não pode retirar/estirpar/aniquilar o uso/gozo dos bens/direitos/atividades.

O poder de polícia está conceituado no art. 78 do CTN[1], pois ele é fato gerado por um tributo (a taxa). É custeado por taxa.

Os limites do poder de polícia são os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, mas também devem ser a base do poder de polícia os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público.

O poder de polícia refere-se à polícia administrativa (que difere da polícia judiciária).

3

MEIOS DE ATUAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA

É exercido por meio da edição de atos normativos de alcance geral ou de atos de efeitos concretos (atos administrativos).

1 – Pode ser exercido por edição de atos normativos (originários ou regulamentares):

  • pela lei que estabelece limitações administrativas ao indivíduo de forma isonômica;
  • por decreto que regulamenta a lei e sua aplicação no caso concreto;
  • por portaria, resolução, instrução, etc.

2 – Poderá ser exercido por realização de atos administrativos e operações materiais que consistam na aplicação da lei ao caso concreto (atos de efeitos concretos), de modo:

  • Preventivo: Ocorre antes. Ex: fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, permissão, atos de consentimento em geral etc.
  • Repressivo (buscando fazer com que o indivíduo cumpra a prescrição legal – ex: interdição de atividade, apreensão de mercadorias, etc). Ex: Vou à padaria e peço um lanche. Passo mal. ANVISA vai ao estabelecimento e restringe à atividade comercial.

CARACTERÍSTICAS/ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA

1) AUTOEXECUTORIEDADE: Possibilidade da Administração executar suas decisões sem recorrer ao Judiciário (não depende de autorização judicial); há a imposição da decisão independentemente de anuência do particular; a oposição é que deve ser conseguida em juízo.

 

2) DISCRICIONARIEDADE: No modo de atuação. Quando a lei deixa certa margem de liberdade de apreciação no que se refere a alguns elementos do ato, como motivo ou objeto. Desta forma, cabe a Administração decidir qual o melhor momento de agir, os meios de atuação e a sanção cabível. Pela discricionariedade, escolhe-se o modo de atuação (autuação, interdição, demolição etc.), por meio de juízo de valor, se houver margem de escolha deixada pela lei. A atuação em si não é discricionária, pois a Administração tem o dever de fiscalizar.

  • Esta é a regra, mas não é todo poder de polícia que é discricionário. A licença, p. ex., é ato vinculado (pois a Administração DEVE dar a licença se o sujeito preenche os requisitos legais). A autorização e a permissão são discricionários.

 

3) COERCIBILIDADE: Uso da força. O ato de polícia é auto executório porque tem força coercitiva, já que decorre da supremacia da Administração Pública. Com o poder de polícia, a Administração impede a prática, pelos particulares, de atos contrários ao interesse público; limita a conduta individual, portanto, trata-se de uma atividade negativa. Em contraposição, o serviço público é atividade positiva, vez que há o exercício de atividade material útil ao cidadão. Quando a Administração edita atos e nós não concordamos com estes atos, a única alternativa é nos socorrermos no Poder Judiciário. Todos os atos que a Administração edita e são dotados de coercibilidade, tem o caráter negativo, que visa o não fazer, ou seja, um caráter meio que preventivo visando que o administrado não faça mais o ato infracional. No poder de polícia temos atos impositivos e não atos de gestão.

 

4) IMPERATIVIDADE: Não leva em conta a autonomia da vontade do particular. Poder de império do Estado.

LIMITES DO PODER DE POLÍCIA

1) Proporcionalidade: Adequação entre meios e fins, entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado (ex: quando um ajudante de cozinha diminui a quantidade de graus do freezer de carnes, onde a temperatura normal era 13º graus, mas o ajudante, por ser novo coloca em 10º graus e a fiscalização constata essa irregularidade, porém não seria justo ela interditar o estabelecimento, pois seria desproporcional, então a Adm procurará meios proporcionais de aplicar uma coerção).

2) Eficácia: Medida adequada para impedir o dano ao interesse público. Antonio Carlos Cintra do Amaral diz que a eficácia é alcançar a finalidade para qual a medida se propõe, na qual a eficácia seria plena quando a sanção seria aplicada pela Administração e a essa conduta não seria novamente praticada pelo administrado.

3) Necessidade: Será adotada em caso de real ou provável perturbação ao interesse público. Só deve ser executada quando for realmente necessária.

DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA

 

Pode ser delegado a uma pessoa jurídica de direito público.

Não pode ser delegado ao particular ou à pessoa jurídica de direito privado, havendo apenas uma exceção.

  • Exceção: podem ser delegados apenas 2 atos (ato de fiscalizar e o consentimento) à pessoa jurídica de direito privado.

DIFERENÇAS ENTRE O PODER DE POLÍCIA E O PODER DISCIPLINAR

4

Notas:

[1] Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966)

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Só a lei inova o ordenamento jurídico (cria direitos e restrições). Por ser geral e abstrata, a lei precisa de um complemento para ser aplicada, colocada em prática. Este complemento é realizado pelos atos da Administração Pública, os atos normativos, que decorrem do Poder Normativo (regulamentos, instruções, portarias, resoluções, regimentos etc), de modo que todos os atos normativos da Administração servem para regulamentar uma lei anterior, regulamentar uma lei prévia para que ela possa ser aplicada no caso concreto.

Os atos normativos são normas, assim como as leis. No entanto, os atos normativos diferem das leis.

Anúncios

2 Respostas para “PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

  1. Pingback: PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA | DVH Advogados·

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s