AVISO PRÉVIO

Origem – instituto de direito civil – contrato sem prazo para terminar, então uma das partes comunica a outra que tem intenção de findar o contrato.

1. CONCEITO

 

Aviso prévio é a comunicação com antecedência da rescisão do contrato de trabalho, pelo empregador ou pelo empregado.

Quando uma das partes quiser rescindir o contrato de trabalho deverá comunicar à outra sua decisão, com antecedência mínima de 30 dias. Assim, se o empregador decide demitir seu empregado, deve avisar com 30 dias de antecedência. Igualmente, se o empregado decide demitir-se, deve avisar com 30 dias de antecedência.

Esta regra está disposta no art. 487 da CLT e no art. 7º, inciso XXI da CF/88:

“Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: (…) II – trinta dias (…)”

“Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) XXI – avisoprévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trintadias, nos termos da lei”

2. REQUISITO

O direito ao aviso prévio tem 1 requisito: que a rescisão do contrato de trabalho se dê sem justo motivo, conforme dirá o art. 487 da CLT. Portanto, só é cabível nas demissões sem justa causa.

3. NATUREZA JURÍDICA

Posição majoritária – Aviso prévio possui natureza tridimensional. Há 3 vertentes do que seria o aviso prévio. Godinho, Alice Monteiro, Amaury Mascaro Nascimento.

O aviso prévio é:

  • um pagamento – aviso prévio trabalhado ou indenizado
  • uma comunicação – tem que chegar ao conhecimento da outra parte (ato unilateral receptício e potestativo)
  • um tempo – pois trata-se de um tempo de adaptação

– Também há posicionamento na doutrina dizendo que é um direito-dever – se o empregado pede aviso prévio e não cumpre – Art. 487, § 2º, CLT (“a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo”).

4. AMPARO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL

  • Art. 7º, XXI, CF
  • Arts. 487 a 491 CLT (urbanos)
  • Art. 15, Lei 5.889/73 (rurais)

5. ESPÉCIES DE EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

Regra: Contrato de trabalho por prazo indeterminado (art. 487, caput, CLT)[1]

Existe aviso prévio no fim de um contrato de trabalho por prazo determinado?

Em regra, não (pois num contrato a termo as partes já sabem de antemão o fim exato ou aproximado do contrato), salvo se houver a cláusula do art. 481 CLT. – Súmula 163 TST

Súmula 163 TST – AVISO PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT (ex-Prejulgado nº 42).

Exceção: Cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado – Art. 481 CLT

– Arts. 479 e 480 CLT – Extinção antecipada e imotivada do contrato a termo

Empregador extingue antecipada e imotivadamente o contrato a termo: Metade da remunração que seria devida até o final

Empregado: Deve indenizar os prejuízos (no limite do que ele receberia em idênticas condições)

A ideia da cláusula assecuratória (481 CLT) é a de afastar as indenizações previstas nos mencionados dispositivos legais (479 e 489 CLT).

Art. 479 – Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. (Vide Lei nº 9.601, de 1998)

Parágrafo único – Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

 

Art. 480 – Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. (Vide Lei nº 9.601, de 1998)

§1º – A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.(Renumerado pelo Decreto-lei nº 6.353, de 20.3.1944)

§2º –(Revogado pela Lei nº 6.533, de 24.5.1978)

 

Art. 489 – Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.

Parágrafo único – Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado.

 

Art. 481 – Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

Nesse contexto, se o direito previsto na cláusula for exercido por qualquer das partes, incidirão os princípios que regem a extinção do contrato por prazo indeterminado. Ele continua sendo um contrato a termo, mas incidem os princípios que regem o contrato de prazo indeterminado.

Duas (2) consequências:

– Multa de 40% do FGTS (em tese só há no contr. pzo indet.)

– Aviso prévio (em tese só há no contr. pzo indet.)

Súmula 163 TST

Aviso Prévio – Contrato de Experiência

Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do Art. 481 da CLT.

É devido o aviso prévio indenizado na rescisão indireta – Art. 487, § 4º, CLT – “É devido o aviso prévio na despedida indireta.”

A CLT prevê o direito do aviso prévio indenizado na rescisão indireta.

6. PRAZO E CONTAGEM DO AVISO PRÉVIO

Art. 7º, XXI, CF – Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo de no mínimo, 30 dias, nos termos da lei.

Norma híbrida (ou mista):

– “mínimo de 30 dias” – aplicabilidade imediata (prazo de 8 dias da CLT foi revogado tacitamente ou não recepcionado pela CF/88)

– “proporcional ao tempo de serviço (…) nos termos da lei” – norma constitucional de eficácia limitada – depende de norma infraconstitucional regulamentadora

Mesmo antes do advento da lei regulamentadora, alguns empregados já gozavam do direito ao aviso prévio proporcional (mediante CCT, ACT, Regulamento Empresarial ou Contato Individual de Trabalho – aplicação do princípio da norma mais favorável – art. 7º, caput, CF).

OJ 367 SDI-1/TST – Aviso prévio de 60 dias por norma coletiva

 

OJ 367 – AVISO PRÉVIO DE 60 DIAS. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA. PROJEÇÃO. REFLEXOS NAS PARCELAS TRABALHISTAS. (DEJT divulgado em 03, 04 e 05.12.2008)

 O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias. 

Lei regulamentadora: Lei 12.506 de 11 de outubro de 2011 (Publicação: DOU 13/10/2011)

– Regulamentação da proporcionalidade do aviso prévio (3 regras):

  • Prazo mínimo ao empregado que prestar serviços na mesma empresa por até 1 ano
  • Acréscimo de 3 dias por ano de prestação de serviços na mesma empresa, respeitado o limite de até 60 dias
  • Perfazendo um total de até 90 dias

Este prazo pode ser ampliado pela CCT, ACT, RE, CIT.

1ª questão polêmica: O acréscimo de 3 dias ao ano se dá a partir do 2º ano completo ou do 1º ano completo? Há 2 posições.

Posição majoritária – Vem prevalecendo o entendimento a partir do 1º ano completo. Aplicação do princípio “in dubio pro operario”.

Cálculo:

APrev - FIGURA 1

2ª questão polêmica: Se a empresa despede sem justa causa, aplica essa nova Lei; mas se o empregado pede demissão, aplica a Lei tb?

Posição majoritária – Prevalece o entendimento de que essa nova Lei é aplicável apenas na despedida sem justa causa, e não ao pedido de demissão. Então, se o empregado pede demissão, e ele tem mais de 20 anos de prestação de serviço, ele não tem que dar à empresa  90 dias de aviso prévio, ele dará sempre 30 dias, independentemente de quanto tempo ele trabalhou na empresa. Aplicação do princípio “in dubio pro operario”.

3ª questão polêmica: Direito intertemporal.

3 correntes:

– A Lei não retroage. Pega novos contratos e contratos em curso.

– A Lei só se aplica aos novos contratos. Não pega os em curso pq não pode ter surpresa.

– Corrente sindical. A lei é aplicável a todos os contratos, inclusive de forma retroativa.

Súmula 441 TST – A nova lei é aplicável às rescisões contratuais ocorridas a partir da publicação da nova lei (a partir de 13/10/2011).

AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.

Súmula 380 TST

AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 122 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Aplica-se a regra prevista no “caput” do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento. (ex-OJ nº 122 da SBDI-1 – inserida em 20.04.1998)

Art. 132, Código Civil

Código Civil, Art. 132 – Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.

7. AUSÊNCIA DE AVISO PRÉVIO POR PARTE DO EMPREGADOR

Art. 487, § 1º, CLT – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

Projeção ficta

O aviso prévio não põe fim ao contrato. É uma comunicação antecipada de término. Tanto que cabe reconsideração, tanto expressa, quanto tácita.

A CLT estabelece que esse período será computado no contrato para todos os efeitos legais.

Mas não são todos os efeitos legais. Há exceções. Exemplos:

  • OJ 82 SDI-1/TST – CTPS (na CTPS anota como extinção do contrato a data da projeção – de 30 dias, e não a proporcional, por enquanto nao há entendimento formado sobre isso –, e não a data do aviso prévio)

OJ 82 SDI-1/TST – AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS (inserida em 28.04.1997)

A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.

  • OJ 83 SDI-1/TST Prazo prescricional (para início da contagem da prescrição, considera-se a data do final do aviso prévio)

OJ 83 SDI-1/TST – AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO (inserida em 28.04.1997)

A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, da CLT.

  • Art. 487, § 6º, CLT Reajustamento salarial coletivo

Art. 487, § 6º, CLT – O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.218, de 11.4.2001)

  • Súmula 305 TSTDepósitos do FGTS

FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.

  • OJ 42 SDI-1/TST Multa de 40% do FGTS[2] à não projeta

OJ 42 SDI-1 TST – FGTS. MULTA DE 40% (nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 107 e 254 da SBDI-1) – DJ 20.04.2005

I – É devida a multa do FGTS sobre os saques corrigidos monetariamente ocorridos na vigência do contrato de trabalho. Art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90 e art. 9º, § 1º, do Decreto nº 99.684/90. (ex-OJ nº 107 da SDI-1 – inserida em 01.10.1997)

II – O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal. (ex-OJ nº 254 da SDI-1 – inserida em 13.03.2002)

8. PAGAMENTO A TÍTULO DE AVISO PRÉVIO

A falta da comunicação com antecedência (aviso prévio) da extinção contratual gera o pagamento do valor correspondente a trinta dias de trabalho como penalidade.

 

Portanto, se a parte que pretende rescindir o contrato não avisou com antecedência, ela não concedeu o aviso prévio, então, deve indenizar a outra no valor correspondente a 30 dias de trabalho, no mínimo.

Esta regra está disposta nos parágrafos do art. 487 da CLT:

“Art. 487, § 1º – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida a integração desse período no seu tempo de serviço.”

“Art. 487, § 2º – A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.”

9. AVISO PRÉVIO INDENIZADO

A esta penalidade é que se classificou como aviso prévio indenizado. Em outras palavras, o aviso prévio indenizado, nada mais é do que o pagamento de 30 dias de salário, que o empregador dá ao empregado quando decide demiti-lo sem avisar com antecedência mínima de 30 dias (aviso prévio indenizado por parte do empregador) ouo pagamento de 30 dias de salário, que o empregado dá ao empregador quando decide demitir-se sem avisar com antecedência mínima de 30 dias (aviso prévio indenizado por parte do empregado).

Sendo assim, se o empregador demite seu empregado sem comunicar com antecedência o término da relação de emprego, cessando o empregado suas atividades no mesmo dia, os trinta dias seguintes à comunicação da rescisão contratual são indenizados (o que equivale a 30 dias de salário). Por isso a classificação do período como aviso(comunicação) prévio(antecedência) indenizado(falta de comunicação com antecedência).

Assim, o empregado deverá receber o salário deste período mesmo sem trabalhar.

 

10. AVISO PRÉVIO TRABALHADO

Já o que se classificou como aviso prévio trabalhado é aquele em que há a comunicação com antecedência por parte de quem quer rescindir o contrato de trabalho, e naqueles 30 dias seguintes à comunicação, o trabalho continua sendo realizado.

Neste caso, o empregado tem direito a escolher entre duas opções:

a) trabalhar duas horas a menos por dia

ou

b) deixar de trabalhar sete dias no final do prazo

11. DATA DO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS

No caso do aviso prévio indenizado, o pagamento da rescisão deve ser feito em até 10 dias corridos após a data da demissão.

12. VALOR DO PAGAMENTO DO AVISO PRÉVIO

12.1. PROPORCIONALIDADE DO VALOR AO TEMPO DE SERVIÇO:

O art. 7º, inciso XXI da CF/88 determina que o aviso prévio deve ser proporcional ao tempode serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.

Essa lei a que se refere a parte final do dispositivo constitucional é a Lei nº 12.506/2011.

Conforme o art. 1º dessa Lei:

Art. 1º- O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Desta forma, o aviso prévio vai aumentando conforme os anos que o empregado for trabalhando na empresa.

A cada ano que o empregado trabalhar na mesma empresa, acrescem-se 3 dias em seu aviso prévio, da seguinte forma:

APrev - FIGURA 2

Porém, sempre, o mínimo de aviso prévio será 30 dias e o máximo será 90 dias.

12.2. BASE DE CÁLCULO:

O valor do aviso prévio indenizado deve ser a remuneração do empregado.

Remuneração = salário + gorjetas.

Salário = valor base (“salário fixo” – importância fixa estipulada, não inferior ao salário mínimo) + verbas salariais.

Algumas verbas salariais são:alimentação (vale refeição), habitação (auxílio moradia),vestuário (auxílio para vestuário),prestações “in natura” (ou “salário utilidade”, é toda parcela, bem ou vantagem fornecida pelo empregador como gratificação pelo trabalho desenvolvido ou pelo cargo ocupado; são prestações que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornece habitual e gratuitamente ao empregado; ex: cesta básica),comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens (maiores que 50% do salário), abonos pagos pelo empregador, vale transporte concedido fora das condições e limites da Lei 7.418/85 (art. 2º da Lei 7.418/85, lei do vale transporte), adicional de periculosidade/insalubridade, adicional noturno, horas extras habituais, dentre outras.

Os conceitos de remuneração e salário estão dispostos nos arts. 457 e 458 da CLT:

Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§1º – Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

§2º – Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

§3º – Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que fôr cobrada pela emprêsa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

Art. 458 – Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

Portanto, o aviso prévio deve ter por base de cálculo o “salário fixo” + verbas salariais (as que tiver) + gorjetas (se tiver).

13. DA CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho só se finaliza APÓS o término do prazo do aviso prévio.

Portanto, a título de exemplo, considerando que o empregado tinha direito apenas a 30 dias de aviso prévio e este aviso foi concedido na modalidade de aviso prévio indenizado, então o empregado para de trabalhar no dia posterior àquele em que o empregador comunicou a sua demissão, mas em sua CTPS constará que o término do contrato de trabalho se deu após os 30 dias de aviso prévio.

Exemplo:

Dia 01 – Empregador comunica ao empregado que está demitindo-o sem justa causa e que o aviso prévio será indenizado, de modo que já no dia seguinte ele não precisa mais voltar para trabalhar

Dia 02 – Empregado já não volta mais para trabalhar

Dia 10 – Último dia para pagar todas as verbas rescisórias (incluindo o aviso prévio indenizado)

Dia 30 – Dia que deve constar na CTPS como término do contrato de trabalho, apesar de o empregado já ter parado de trabalhar no dia 01


Notas:

[1] Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;

II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

§1º – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

§2º – A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

§3º – Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço.

§4º – É devido o aviso prévio na despedida indireta.

§5º – O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.

§6º – O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.

[2] Indenização compensatória pela despedida sem justa causa. Art. 10 ADCT, que é uma regulamentação provisória.

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