FUNDAÇÕES PÚBLICAS (FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO)

O traço característico da fundação é o patrimônio vinculado ao cumprimento de um fim de interesse social. A fundação é um acervo de bens (patrimônio) que recebe personalidade jurídica para a realização de fins determinados, de interesse público e de modo permanente e estável.

Em sentido amplo, existem fundações instituídas pelos particulares e existem fundações instituídas pelo Poder Público.

A figura da fundação se originou no Direito Privado (Direito Civil). O art. 44 do Código Civil, trata das fundações instituídas pelos particulares, dispondo que são as fundações pessoas jurídicas de direito privado:

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I – as associações;

II – as sociedades;

III – as fundações.

IV – as organizações religiosas;

V – os partidos políticos.

VI – as empresas individuais de responsabilidade limitada.

 

O Estado aproveitou-se do mesmo conceito do Direito Privado para instituir suas fundações. Assim, surgiu a figura das “fundações públicas” (ou “fundações instituídas pelo Poder Público”, dentre outras nomenclaturas).

De qualquer forma, seja no Direito Público ou no Direito Privado, as fundações são patrimônio personificado com um objetivo.

 

Neste sentido ensina Gustavo Mello Knoplock[1]:

“Na fundação, o instituidor faz a dotação de determinado patrimônio e determina o fim a que se destina, cabendo então ao Ministério Público velar pela fundação, verificando se a mesma continua sendo utilizada para aqueles fins sociais e não lucrativos. A partir do momento em que a fundação adquire personalidade jurídica, ela ganha vida própria, o instituidor não exerce mais nenhum poder sobre ela. Cabe ressaltar que estamos aqui nos referindo às fundações privadas, onde não há participação do Estado. As fundações privadas serão controladas pelo Ministério Público, já as fundações de direito público serão controladas pela própria Administração, a nível de controle finalístico.

A figura da fundação é, pois, originária do direito privado. O Estado, ao utilizar-se dos mesmos conceitos, passou a criar as chamadas fundações públicas, ou fundações governamentais; o que mais diferencia as fundações públicas das demais entidades da Administração Indireta (autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista) é justamente o fato de se constituírem de um patrimônio que adquire personalidade jurídica. Podemos, portanto, apresentar o seguinte conceito para a fundação pública: patrimônio destinado pelo Estado ao desempenho de atividades sociais (saúde, educação, cultura…), dotado de personalidade jurídica, com autonomia administrativa e vinculação à Administração Direta.”

DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA JURÍDICA:

Há discussão sobre a natureza jurídica das fundações instituídas pelo Poder Público: se de direito público ou de direito privado.

Por isso, há quem chame as fundações de governamentais como gênero, separando duas espécies, as de personalidade de direito público e as de personalidade de direito privado.

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Há quem chame as fundações com personalidade de direito público de fundações públicas e de fundação governamental as fundações com personalidade de direito privado.

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Há quem chame de fundação pública (como faz o Dec. 200/67), mas dá personalidade jurídica de direito privado.

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O que nos interessa nesse estudo, deixando de lado as nomenclaturas, é a fundação instituída pelo Poder Público, seja de direito público ou de direito privado.

polêmica acerca da possibilidade de o Estado criar fundações com personalidade jurídica de direito privado.

– Para Celso Antonio Bandeira de Mello, as fundações de direito público e as autarquias não se distinguem. Para o autor, as fundações estatais (de direito público) são espécies do gênero autarquia, caracterizando-se, portanto, como pessoas jurídicas de direito público. Logo, Celso Antônio Bandeira de Mello rejeita a legitimidade da instituição de fundações estatais submetidas ao direito privado, sob o argumento de que sua criação seria uma manobra inconstitucional para fugir dos controles moralizantes impostos pelas regras de Direito Público.

– Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende a possibilidade de o Poder Público, ao instituir fundação, atribuir personalidade de direito público ou de direito privado. A corrente doutrinária majoritária, adotada em provas e concursos públicos, admite a possibilidade de criação de fundações, pelo Poder Público, de direito privado.

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Desta forma, neste estudo, adotaremos a nomenclatura “fundação pública” como gênero (indicando a fundação instituída pelo Poder Público), com as espécies “fundação pública de direito público” e “fundação pública de direito privado”, tal como ilustrado na figura acima.

TIPOS DE FUNDAÇÕES:

Existem 3 tipos de fundações:

  • FUNDAÇÕES PRIVADAS (são entidades criadas por particulares, com patrimônio particular, regidas pelo regime jurídico privado (Código Civil) – Exemplos: Fundação Airton Senna, Fundação Roberto Marinho, Fundação Xuxa Meneghel)
  • FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PÚBLICO (criadas pelo Poder Público, com patrimônio público; tem as mesmas características das autarquias; também chamadas de autarquias fundacionais ou de fundações autárquicas) – Sua criação pode ser por lei, já que segue o mesmo regime das autarquias (não dependem de registro para existir, pois são criadas diretamente pela lei) – Ex: Universidades Federais são tradicionalmente públicas
  • FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PRIVADO (criadas pelo Poder Público, com patrimônio público; também chamadas fundações governamentais) – Art. 37, XIX, CF/88 (criação autorizada por lei, portanto, depende de registro para existir) – Ex: 200/67 (art. 5°, IV – fundações no âmbito federal), FUNAI e IBGE

Interessa-nos, neste estudo, apenas as fundações públicas, sejam as de direito público ou as de direito privado.

CONCEITO:

Fundação instituída pelo Poder Público (ou, tal como aqui preferimos adotar, “fundação pública”) pode ser definida como o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica (personificado) de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social (art. 6º, CF – educação, moradia, saúde, previdência e assistência social etc.), com capacidade de auto-administração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei.

O que determina a personalidade jurídica da fundação é a dotação patrimonial (orçamento). “Dotar” significa que o Estado vai reservar uma parcela de seu orçamento para instituir a entidade.

Se determinada fundação (não importa quem a criou) tiver dotação patrimonial ($):

  • pública (patrimônio público): ela terá personalidade jurídica de direito público
  • privada (patrimônio privado): ela terá personalidade jurídica de direito privado
  • pública e privada: terá personalidade híbrida

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CRIAÇÃO DAS FUNDAÇÕES:

Como já se mencionou anteriormente, a figura da fundação, no Direito Público, surgiu da fundação positivada pelo Direito Privado (Direito Civil).

Pelo Direito Privado (art. 45 do Código Civil), para existir, a fundação precisa ter seu ato constitutivo registrado:

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Sendo assim, para existir, as fundações privadas precisam ter seu ato constitutivo (estatuto) registrado no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas. Este registro é indispensável, pois confere personalidade jurídica à fundação (e é com a atribuição de personalidade jurídica à pessoa que ela nasce).

Já as fundações públicas de direito público são criadas por lei. Como essas fundações (também chamadas de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais) seguem o regime das autarquias, então elas são criadas diretamente pela lei.

Por fim, as fundações públicas de direito privado (também chamadas fundações governamentais) são autorizadas por lei (art. 37, XIX, CF/88). Portanto, sua criação é autorizada por lei, mas, para existirem, dependem de registro.

DIFERENÇAS ENTRE AS FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PÚBLICO E DE DIREITO PRIVADO:

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DISTINÇÃO ENTRE FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO E FUNDAÇÃO PRIVADA

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DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS ENTRE ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES

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Notas:

[1] Fonte: http://gustavoknoplock.com.br/wp-content/uploads/Fundacoes.pdf. Acesso em 23/07/2015.


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